Existen ocasiones en las que las dinámicas familiares se tornan complicadas, y no es poco frecuente cuando en los pleitos por la custodia de menores de edad, se llegue a cometer el error de llevarse a los menores forzadamente, lo que en muchas ocasiones se confunde con el delito de secuestro, sin embargo el delito que apropiadamente se configura en estos casos es el de sustracción de menores.
Al ser éste un delito del fuero común, cada código penal estatal, lo configurará e impondrá una pena que no siempre será igual en cada entidad federativa, pero por poner el ejemplo en la ciudad de méxico, se tipifica el delito en su artículo 171 y lo define como:
Sustracción sin parentesco
Al que sin tener relación de parentesco, a que se refiere el artículo 173 de este Código, o de tutela de un menor de edad o incapaz, lo retenga sin el consentimiento de quien ejerza su custodia legítima o su guarda, se le impondrá prisión de tres a siete años y multa de trescientas veces a ochocientas veces la unidad de Cuenta de la Ciudad de México vigente
Artículo 171 del Código Penal de la Ciudad de México
Ahora bien, cuando se trata de familiares los que realizan la sustracción el código penal lo considera de ésta forma:
Sustracción con parentesco
Se impondrá de uno a cinco años de prisión y de cien a quinientos días multa, al ascendiente, descendiente, cónyuge, pariente colateral o afín hasta el cuarto grado, que sustraiga, retenga u oculte a un menor o incapaz y que sobre éste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante resolución judicial no ejerza la guarda y custodia.
Cuando el sujeto devuelva espontáneamente al menor o al incapaz, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del delito, se le impondrá una tercera parte de las sanciones señaladas.
Al padre o madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o incapaz que viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u oculte fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional, se le aumentarán en una mitad las penas previstas en el primer párrafo de este artículo. Se equipara al delito de retención, sustracción u ocultamiento de menor o incapaz, y se sancionará con las penas señaladas en el primer párrafo del presente artículo, a la persona que mediante amenazas o engaños obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del menor o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional.
Artículo 173 Código Penal para la Ciudad de México
Ahora bien, un tema discutido alrededor de éste delito y que dependerá mucho de la forma en que se tipifique en tu estado, es que si es un requisito o no para que se configure, el hecho de que exista una determinación judicial de guarda y custodia a favor del sujeto pasivo de éste delito.
Contradicción de criterios
Al respecto te comparto el rubro de 2 tesis una del estado de Veracruz que es jurisprudencia y que establece que no es necesaria la determinación judicial para que éste delito se configure.
Tesis que indica que no se requiere determinación de guarda y custodia
Si bien es cierto que el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito sustentó la tesis publicada a fojas 3618, Tomo XI, 1969-1987, Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, de rubro y texto: “MENORES, SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE. INEXISTENCIA DEL CUERPO DEL DELITO TRATÁNDOSE DE LOS PROGENITORES.-Los padres de menores de doce años no incurren en la comisión del delito de sustracción o retención previsto por el artículo 206 del Código Penal del Estado de Veracruz, salvo que la guarda o custodia se decrete judicialmente a favor del otro o de un tercero.”, también lo es que ya no es aplicable, si se tiene en consideración que ese criterio se sustentó con base en el mencionado precepto legal, antes de sus reformas ocurridas, la primera, el veintitrés de enero de mil novecientos noventa y uno y, la segunda, el ocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado el diecinueve de febrero y el ocho de septiembre, de los años citados, respectivamente, cuyo texto original establecía: “Artículo 206. Al familiar de un menor de doce años de edad o de un incapacitado de comprender, o al que por instrucciones de aquél, lo sustraiga de la custodia o guarda de quien legítimamente la tenga, o bien lo retenga sin la voluntad de éste, se le impondrán de uno a seis años de prisión y multa hasta de cinco mil pesos.”. El precepto legal vigente dice: “Artículo 206. Al familiar de un menor de doce años de edad o de un incapacitado de comprender, o al que por instrucciones de aquél lo sustraiga de la custodia o guarda de quien la tenga de hecho o por derecho, o bien lo retenga sin la voluntad de éste, se le impondrán de uno a seis años de prisión y multa hasta de cuarenta veces el salario mínimo.”. Como se advierte, el texto actual establece que para que se actualice el delito en mención, no se requiere que el sujeto pasivo u ofendido deba tener la custodia o guarda del menor legítimamente y menos que sea necesario un mandamiento judicial, sino basta que esa custodia o guarda se tenga de hecho o por derecho.
Registro digital: 184565
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Novena Época
Materia(s): Penal
Tesis: VII.1o.P. J/49
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo XVII, Marzo de 2003, página 1662
Tipo: Jurisprudencia
Tesis que indica que si se requiere determinación de guarda y custodia
Y por otra parte una tesis de la legislación de puebla que establece que no se puede configurar el delito a menos que exista determinación judicial de custodia a favor del sujeto pasivo del delito. El rubro de la tesis es: SUSTRACCIÓN DE MENORES. NO SE CONFIGURA EL CUERPO DE ESTE DELITO, SI LA RETENCIÓN DEL MENOR DE EDAD ES REALIZADA POR UNO DE SUS ASCENDIENTES, QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD, Y NO EXISTE DETERMINACIÓN JUDICIAL ALGUNA QUE RESTRINJA LA CUSTODIA O TUTELA DEL MENOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).
El artículo 283 Bis, fracción II, del Código Penal del Estado de Puebla establece que comete el delito de sustracción de menores el ascendiente, pariente colateral o afín, hasta el cuarto grado, que retenga a un menor, si no tiene la guarda y custodia provisional o definitiva o la tutela sobre éste; sin embargo, dicha figura delictiva no se configura cuando el padre o la madre del menor de edad u otro ascendiente que ejerza la patria potestad, lleve a cabo la retención de éste, debido a que ejerce la patria potestad sobre su menor hijo, al igual que el padre; de ahí que no incurra en alguna conducta antisocial y, por ende, dicha progenitora no requiere permiso alguno o consentimiento de otra persona, para llevarse consigo al menor de edad y así decidir sobre su bienestar, máxime si no existe determinación judicial alguna que hubiere restringido la custodia o tutela del menor.
Registro digital: 2008299
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Décima Época
Materia(s): Penal
Tesis: VI.1o.P.27 P (10a.)
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.
Libro 14, Enero de 2015, Tomo III, página 2069
Tipo: Aislada
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